行政诉讼中可以附带审查吗

《行政诉讼法》规定：公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查

新《行政诉讼法》第53条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”结合上述有关规定，可以归纳认为新《行政诉讼法》第53条规定的规范性文件是指国务院部门和地方人民政府及其部门依照法定权限和规定程序制定并公布的除规章以外的，涉及不特定的公民、法人或者其他组织的权利和义务，在一定时期内反复适用并具有普遍约束力的各类行政文件。规范性文件具有以下特征。

一是制定主体的特定性。新《行政诉讼法》第53条规定的规范性文件制定主体限定在国务院部门、地方人民政府及其部门的范围内。关于国务院部门的理解和把握，根据《国务院行政机构设置和编制管理条例》第6条规定，“国务院行政机构根据职能分为国务院办公厅、国务院组成部门、国务院直属机构、国务院办事机构、国务院组成部门管理的国家行政机构和国务院议事协调机构”。并且，根据该条规定，国务院办公厅协助国务院领导处理国务院日常工作。国务院组成部门依法分别履行国务院基本的行政管理职能。国务院组成部门包括各部、各委员会、中国人民银行和审计署。国务院直属机构主管国务院的某项专门业务，具有独立的行政管理职能。国务院办事机构协助国务院总理办理专门事项，不具有独立的行政管理职能。国务院组成部门管理的国家行政机构由国务院组成部门管理，主管特定业务，行使行政管理职能。国务院议事协调机构承担跨国务院行政机构的重要业务工作的组织协调任务。国务院议事协调机构议定的事项，经国务院同意，由有关的行政机构按照各自的职责负责办理。在特殊或者紧急的情况下，经国务院同意，国务院议事协调机构可以规定临时性的行政管理措施。因此，从上述规定看，新《行政诉讼法》第53条规定的国务院部门显然并不仅限于国务院组成部门，还包括其他中央国家行政机关。地方人民政府及其部门主要包括地方各级人民政府、县级以上人民政府所属工作部门、省以下实行垂直管理的部门、县级以上人民政府依法设立的派出机关。同时，根据新《行政诉讼法》第2条第2款规定，前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。因此，目前承担一定行政管理任务的事业单位、社会团体，如中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会、中国银行业监督管理委员会、中国残疾人联合会等，以及其他法律、法规、规章授权实施公共管理的组织可以在职权范围内制定规范性文件。从上述分析看，新《行政诉讼法》第53条有关规范性文件的制定主体显然是指具有行政主体资格的行政机关及法律、法规、规章授权的组织，临时性机构、议事协调机构、各级人民政府及其部门的内设机构、各级人民政府及其部门的派出机构由于不具有行政主体资格，无权制定规范性文件。

二是文件内容的限定性。规范性文件是行政机关及法律、法规、规章授权的组织实施法律、法规、规章和国家政策，依据法定权限和程序开展行政管理活动的重要方式。规范性文件的内容非常广泛，涉及管理国家事务和社会事务的诸多方面。一般情况下，国务院部门、地方人民政府及其部门在法律、行政法规、规章或者上级规范性文件对某一方面的行政工作尚未作出明确规定，或者虽有规定但规定不具体、不便操作，以及法律、行政法规、规章或者上级规范性文件授权制定规范性文件时可以制定规范性文件。实践中，作为规范性文件应符合以下要件：其一，涉及公民、法人以及其他组织权利义务的外部行政事项，如果仅涉及行政机关的内部事务，不对公民、法人以及其他组织的权利义务产生直接影响，显然不是规范性文件;其二，具有规范性和普遍约束力，规范性文件的规范性体现在制定主体有严格的限定，制定程序有严格的要求，规范性文件一经制定并对外公布即具有普遍约束力，规范性文件效力范围内的公民、法人以及其他组织必须共同遵守;其三，规范性文件调整对象为不特定的行政相对人或事项;其四，针对未来事项且需要通过具体行为执行或落实，在一定期限内能够反复适用。结合规范性文件的构成要件，一般而言下列文件不属于新《行政诉讼法》第53条规定的规范性文件：规章;不涉及行政相对人权利义务的工作制度、工作程序、表彰奖励、人事任免、保密、保卫等机关内部事务的文件、行政机关之间的内部行文、转发文件;对具体业务工作进行计划、总结、检查、部署的文件;标准、规程等技术性文件;仅涉及特定行政相对人权利义务的行政决定或者批复;其他不涉及行政相对人权利义务、不具有普遍约束力或者不可以反复适用的文件。

三是文件效力的层级性。在我国行政执法体制中，存在数量可观的规范性文件，即“红头文件”，虽然不具备“法”的特征，但是却发挥着法的作用。有的“红头文件”制定存在超越职权、滥用职权，随意设定公民、法人或其他组织的权利义务，制定程序随意性大等问题。并且行政机关制定的“红头文件”的数量远远超过行政法规和规章。在实践中，“红头文件”实际适用效力显得比法律、行政法规、规章的效力还要高。根据有关调查数据显示，行政机关在执法过程中，执法依据往往首先选择“红头文件”。为了防止规范性文件在制定中存在的超越职权、滥用职权问题，国务院部门、地方人民政府及其部门要严格依法制定规范性文件。规范性文件不得设定行政许可、行政处罚、行政强制、行政收费等事项，以及其他应当由法律、行政法规、地方性法规、规章规定的事项。规范性文件的效力应当遵循法律保留原则，按规定应当由法律、行政法规、地方性法规、规章规定的事项，比如行政许可、行政处罚、行政强制、行政收费等事项作为规范性文件不得作出规定。规范性文件的效力还应当遵循法律优位原则，应当符合上位法的规定，不得与上位法相冲突。同时，没有法律、法规、规章为依据，规范性文件不得规定限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人或者其他组织义务的内容。

公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。