建设工程肢解发包的含义、认定和法律后果

一、关于支解发包的含义和认定

对于支解发包，法律有明确的禁止性规定，《民法典》第七百九十一条规定：“发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人”。 《建筑法》第二十四条规定：“禁止将建筑工程肢解发包。不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”

但是，由于法律规定的宏观性，不可能对“支解发包”做非常详细的规定，包括支解的含义，支解的具体情形等。根据《民法典》和《建筑法》的规定，支解的基本含义是“将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分”。什么是“应当由一个承包人完成的建设工程”呢？也就是什么是建设工程发包的最小单位呢？

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第六条规定，建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的，属于违法发包。

所以根据国家住建部最新的政策文件精神，建设工程发包的最小单位应该是单位工程，也就是应当由一个承包人完成的建设工程最小标的是单位工程。那么何为单位工程呢？

根据《建设工程分类标准》（GB\T50841-2013）和《建筑工程施工质量验收统一标准(GB50300-2013)》的规定，单项工程，是指“具有独立设计文件，能够独立发挥生产能力、使用效益的工程，是建设项目的组成部分，由多个单位工程构成。”单位工程，是指“具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或者构筑物，是单项工程的组成部分，可分为多个分部工程。”分部工程，是指“按工程的部位、结构形式的不同等划分的工程，是单位工程的组成部分，可分为多个分项工程。”以工厂建设项目为例，项目中的生产车间、办公楼、职工宿舍等称为单项工程；生产车间这个单项工程一般是由建筑工程、设备安装工程这个两个单位工程组成的。建筑工程是由地基与基础工程、主体结构工程、建筑屋面工程和建筑装饰装修工程等分部工程组成。而办公楼或职工宿舍作为一个单项工程，由于没有设备安装工程，只包含建筑工程这一个单位工程，所以既是单项工程也是单位工程。建设单位可以将生产车间的建筑工程和设备安装工程发包给不同的承包人；但是对于办公楼或职工宿舍则只能发包给一个承包人。

当然，建设单位可以将整个工厂建设项目发包给一个承包人，我们只是讨论的最小发包单位，并不限制发包人的发包范围，而且随着我国对工程总承包的大力推进，我国是鼓励建设单位将整个工程项目的整体发包，以利于工程建设管理和投资控制。

二、关于支解发包的法律性质和法律后果

根据目前的国家法律规定，支解发包的行为属于违反行政管理的违法行为，应受到行政处罚的法律后果；至于支解发包后发包人与承包人签订的建设工程合同效力，法律并没有规定为无效，也就是从民事法律效力上看，支解发包的建设工程合同仍然属于有效的合同。

　　对支解发包的行政处罚，相关法律的规定如下：

《建筑法》第六十五条规定：“发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。”

《建设工程质量管理条例》第五十五条规定：“违反本条例规定，建设单位将建设工程肢解发包的，责令改正，处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。”

所以，“支解发包”建设工程可能会让发包方受到行政处罚，但不会造成建设工程合同无效的法律后果。

（作者简介：孔令昌律师，合伙人，北京大学法学院法律硕士；《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）起草组成员，《建设工程施工合同（示范文本GF-2013-0201）使用指南》编委；主要著述《完善个人所得税自行申报办法的建议》、《常用合同签约技巧与范本大全》、《军队房地产法律实务》、《法院审理房地产案件观点集成》等）